Freizügigkeitsrechte der EU

Es gibt in der Europäischen Union eine ganze Anzahl von Freizügigkeitsrechten. Diese gelten gleichermaßen für Bürger wie Unternehmen. Bei den Freizügigkeitsrechten handelt es sich nicht um Grundrechte oder Menschenrechte im eigentlichen Sinne. Es geht bei ihnen nur um die Vermeidung diskriminierender oder beschränkender Handlungen der Gemeinschaft oder der Mitgliedsstaaten bei grenzüberschreitenden Sachverhalten.

Niedergelegt sind die Freizügigeitsrechte im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV):

• Verbot der Disriminierung aufgrund der Staatsbürgerschaft (Art. 18 AEUV)
• Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 AEUV)
• Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. AEUV)
• Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV)
• Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV)
• Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit (Art. 63 ff. AEUV)

Für die steuerliche Situation der Unternehmen spielen dabei insbesondere die Niederlassungs- und die Kapitalverkehrsfreiheit eine wesentliche Rolle. Bei beschränkenden und diskriminierenden Regelungen und Maßnahmen eines EU-Mitgliedsstaates kommt es häufig vor, dass beide Freizügigkeitsrechte vom Wortlaut her nebeneinander verletzt sein könnten. Der Europäische Gerichtshof räumt dabei aber der Niederlassungsfreiheit einen Vorrang ein. Ist die Niederlassungsfreiheit betroffen, verdrängt sie die Kapitalverkehrsfreiheit. Nun fragt sich der geneigte Leser, weshalb dies so wichtig sei.

Die Antwort ist in der unterschiedlichen geographischen Reichweite beider Freizügigkeitsrechte begründet. Während die Niederlassungsfreiheit nur auf die EU beschränkt ist, gilt die Kapitalverkehrsfreiheit vom Grundsatz her weltweit. Das führt im Ergebnis dazu, dass sich nur Unternehmen mit Sitz in der EU auf die Niederlassungsfreiheit berufen können während Unternehmen aus Drittsaaten, wie den USA, China, Russland etc., nur die Berufung auf die Kapitalverkehrsfreiheit bleibt. Gleiches gilt auch, wenn beteiligte Bürger oder Unternehmen zwar in der EU ansässig sind, es sich aber um einen Drittstaatensachverhalt handelt. Dies ist beispielsweise bei Unternehmensbeteiligung oder Grundstücksbesitz in Drittstaaten der Fall. Ist die Neiderlassungsfreiheit betroffen, können sich Unternehmen aus Drittstaaten oder solche aus der EU mit Drittstaatensachverhalten  nicht auf eine Verletzung von Freizügigskeitsrechten berufen, selbst wenn die Kapitalverkehrsfreiheit betroffen sein sollte. Die Anwendung der Niederlassungsfreiheit schließt die Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit grundsätzlich aus. Eine praktische Auswirkungen hieraus ergibt sich aber nur in Drittstaatensachverhalten.

Aus diesem Grund ist bei Fallen mit Drittstaatenbezug immer zu untersuchen, ob die Niederlassungsfreiheit betroffen sein könnte. Häufige Anwendungsfälle sind Investitionen von Nicht-EU-Gesellschaften. In folgendem vom EuGH zu entscheidenden Fall (Urteil vom 03.10.2012 – Rs. C-282/12 – Itelcar Automoveis de Aluhuer Lda) war genau diese Frage betroffen:

Die portugiesische Gesellschaft hatte von einer im Drittland ansässigen mittelbaren Gesellschafterin – einer US-Kapitalgesellschaft –  ein verzinsliches Darlehen erhalten. Nach den geltenden portugiesischen steuerlichen Regelungen war ein Teil der Zinszahlungen nicht als Betriebsausgabe abziehbar, obwohl in einem vergleichbaren Inlandsfall die Zinsen vollumfänglich hätten abgezogen werden können. Die portugiesische Gesellschaft sah hierin eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit.

Eine der entscheidenden Fragen war, ob im vorliegenden Fall die Niederlassungsfreiheit betroffen sei. Nach der zwischenzeitlich gefestigten Rechtsprechung des EuGH fallen gesetzliche Normen bei Gesellschaftsbeteiligungen in den Anwendungsbereich der Niederlassungs- oder Kapitalverkehrsfreiheit unter folgende Bedingungen:

• Sofern ein Gesellschafter eine Beteiligung besitzt, die einen sicheren Einfluss auf die untergeordnete Gesellschaft erlaubt (so genannte Kontrollbeteiligung), ist die Niederlassungsfreiheit betroffen. Diese schließt in Drittstaatensachverhalten die Kapitalverkehrsfreiheit aus. Drittstaatensachverhalte dürfen durch EU-Staaten diskriminiert werden.
• Vermittelt die Beteiligung keinen sicheren Einfluss auf eine Gesellschaft (so genannte Portfoliobeteiligung), ist die Kapitalverkehrsfreiheit betroffen. Vom Grundsatz her können sich Unternehmen in diesen Fällen auf den Schutz der Kapitalverkehrsfreiheit berufen.

Bisher nicht abschließend geklärt ist, welche Beteiligungshöhe eigentlich einen sicheren Einfluss auf eine andere Gesellschaft gewährt. Notwendig ist ein hinreichend sicherer Einfluss auf die Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft. Welche Beteiligungshöhe einen solchen Einfluss ermöglicht, ist bisher von der Rechtsprechung nicht endgültig geklärt. Der EuGH sieht im vorliegenden Fall eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die portugiesische Regelung aus folgenden Gründen:

• Einige Fallgruppen verlangen überhaupt keine Mindestbeteiligungshöhe .
• In anderen Fallgruppen greift die Norm schon bei einer Mindestbeteiligungshöhe von 10% ein. Eine Beteiligung derartigen Unfangs bedeute nicht zwangsläufig, dass der Anteilseigner einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft ausüben könne.

Die Entscheidung zeigt zweierlei. Erstens reicht offensichtlich eine Beteiligungshöhe von 10% nicht aus, um eine Kontrollbeteiligung zu begründen. Offen bleibt allerdings, wo die maßgebliche Grenze liegt. Zweiten zeigt die Entscheidung auch, dass es nicht auf die tatsächliche Beteiligungshöhe ankommt, sondern auf die Mindestbeteiligungshöhe, die eine gesetzliche Regelung selbst als Eingriffsvoraussetzung normiert. Wird also in einer Norm zumindest für gewisse Fallgruppen überhaupt keine Mindestbeteiligungshöhe festgelegt, ist grundsätzlich immer die Kapitalverkehrsfreiheit betroffen, selbst wenn die tatsächliche Beteiligungsquote bei 100% liegt. Unternehmen mit Drittstaatenbezug können sich dann immer auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen.

Hinweise:

(1) In der Literatur wird teilweise diskutiert, dass Drittstaatensachverhalte in zwei grundsätzliche Fallgruppen zu unterscheiden und auch unterschiedlich zu behandlen seien. Das sind einerseits die Fällen, in denen u.a. Unternehmen aus Drittstaaten – wie im vorliegenden Fall eine US-Kapitalgesellschaft – betroffen sind. Und andererseits sind Fälle betroffen, in denen EU-Bürger oder EU-Unternehmen Drittstaatensachverhalte, wie beispielsweise die Investition ein ein Immobilie in den USA, verwirklichen.

Grundsätzlich ist diese Überlegung politisch durchaus sinnvoll. Wieso sollen wir beispielsweise chinesische oder US-amerikanische Unternehmene einseitig in den Schutzbereich europäischer Freizügigkeitsrechte einbeziehen, wenn im umgekehrten Fall nicht derselbe Schutz für EU-Gesellschaften in diesen Ländern gewährt wird. Anders sieht es bei EU-Gesellschaften mit Investitionen in Drittstaaten aus. Es macht durchaus wirtschaftspolitisch Sinn, diese Unternehmen nicht zu diskriminieren.

Allerdings gibt der Wortlaut der einschlägigen Regeln des AEUV für eine unterschiedliche Behandlung nichts her.

(2) Unternehmen aus Drittstaaten sind allerdings nicht vollkommen schutzlos. So gibt es in vielen Doppelbesteuerungsabkommen auch mit Drittstaaten Klauseln, die eine willkührliche Diskriminierung verbieten. Allerdings ist die Schutzwirkung solche Klauseln deutlich eingeschränkter als die Schutzwirkung der Freizügigkeitsrechte des AEUV.

Und es gibt auch Verträge der EU mit Drittstaaten, die Diskriminierungen verhindern sollen. Auf das Freizügigkeitsabkommen zwischen der EU und der Schweizer Eidgenossenschaft können sich Unternehmen allerdings nicht berufen, weil dies nur für Bürger der Vertragsparteien gilt.

(3) Im Ergebnis sind dieselben Freizügigkeitsrechte aufgrund des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) auch bei Sachverhalten mit EWR-Staaten einschlägig. Zur EWR gehören Norwegen, Island und Liechtenstein, nicht aber die Schweiz.

(4) Eine Sache in der Rechtsprechung des EuGH habe ich nie verstanden. Und das ist dieser künstliche Vorrang der Niederlassungsfreiheit vor der Kapitalverkehrsfreiheit. Dieser ist nirgendwo kodifiziert, eigentlich eher im Gegenteil. Art. 49 Abs. 2 AEUV lautet wie folgt:

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.

Natürlich ordnet diese Bestimmung nicht einen generellen Vorrang der Kapitalverkehrs- vor der Niederlassungsfreiheit an, wohl aber hinsichtlich des in diesem Absatz geregelten Teilbereichs. Wieso dies für die Gesamtvorschrift nicht gelten soll, bleibt letztendlich im Dunkeln. Weshalb der EuGH diesen Vorrang der Niederlassungsfreiheit eingeführt hat, kann eigentlich nur politisch motiviert sein. Wahrscheinlich wollte er die vollumfängliche Anwendung des EU-Rechtes auf alle Drittlandssacheverhalte verhindern. Das ist, wie oben dargelegt, verständlich. Aus dem Wortlauf der Vertragsbestimmungen oder deren Stellung zueinander lässt sich das aber nicht ableiten.

Autor: Peter Scheller, Steuerberater, Master of International Taxation

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